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如何防范挂靠风险?

时间:2017-08-19 16:06:33冯晨泉

  具有下列情形之一的,应当认定为“挂靠”行为:

  (1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;

  (2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;

  (3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;

  (4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

  挂靠行为被法律所明文禁止,但现实中,工程承包人经常将企业资质借给相关企业或自然人使用,挂靠是建筑行业普遍的特殊的现象,要杜绝挂靠非常困难。

  根据相关法律规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同为无效合同。因挂靠本身为法律所禁止,所以“通过合同约定使挂靠的个人或企业承担法律责任”的合同为无效合同,即使约定了违约责任也是无效条款。但可以与挂靠人通过合同约定因挂靠行为给施工企业造成损失的,挂靠人应承担赔偿损失的责任,该约定只能在向挂靠人追偿损失时有用,不能对抗善意的第三人。

  对施工企业来说,挂靠带来的法律责任及承担的风险比比皆是:替挂靠人支付工人工资、对工伤事故支付赔偿费、对挂靠人与材料商及设备供应商之间产生的纠纷,承担还款及赔偿的风险等。如果工程质量、工期出现问题仍然由承包人向发包人承担责任。要面对发包人主张承包人违约而解除合同及结算风险、行政机关监管的法律风险。更有甚者,挂靠人将发包人支付的工程款一卷走人,留下一堆债务扔给施工企业。这些风险就像一颗定时炸弹,什么时候爆炸都无法预见。虽然挂靠双方在签订合同时会签订内部协议,但该内部协议不能对抗第三人,一旦发生损失受损的最终是施工企业。

  因此,施工企业不能因为挂靠带来的蝇头小利而冒险挂靠,尽量杜绝或避免挂靠行为的发生。如果遇特殊情况必须使用挂靠,施工企业要做好相应的预防措施:

  (1)加强对挂靠人资金实力、施工管理水平、诚信等方面的审查,严把挂靠关是避免挂靠风险最经济和最直接的措施。对挂靠人经济实力不强,管理水平不高、诚信度差的,坚决杜绝挂靠。

  (2)要求项目挂靠人提供担保或提供足够数额的诚信履约保证金,以对项目挂靠人有所制约。如挂靠项目发生纠纷或给施工单位造成损失,先从诚信履约保证金中扣除;书面告知发包人支付的工程款必须进入施工企业账户,项目经理不得私自收取工程款。

  (3)加强施工合同履行监管,从工期、质量、造价、材料、工程款收取及支付等各方面介入监管。在确保工程质量、工期的同时,对款项支付加强管理,杜绝在没有结算工程是否盈利的情况下挂靠人转移资金。

  (4)加强印章管理。对刻制项目部公章作权限限制标记,并派专人保管。用印章必须登记,所有盖章文件保留副本备查。

  (5)在工程竣工结算并付款完毕后,应向发包人及可以明确的劳务分包人、材料供应商及租赁相关单位和人员书面征询债务清理情况,必要情况下,可以通过报纸等媒体公告相关工程的债务登记和清理时间,并载明逾期不再认可。然后在挂靠人书面承诺“所建工程如有质量问题和其他债务出现,个人愿意承担支付和赔偿责任”,方可将诚信履约保证金退还。

  (6)由承包人的项目经理负责项目承建,而与挂靠人签订劳务分包合同。如果挂靠人并不是成建制的具有劳务资质的企业,施工企业要求挂靠人寻求符合条件的劳务单位来签约,相互之间的利益分配和权利义务关系,可以通过劳务合同来约定。

  (7)把经过考验确定保质保量完成工程的挂靠队伍从体制上升格为分公司;如果组建分公司的条件不成熟,可以从手续上把挂靠人或者队伍改变为企业内部人员,例如授予挂靠负责人以企业的行政职务,签订内部承包合同,办理外部人员的借用合同等等,以事实上形成企业的内部承包关系。

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