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涉外股权纠纷案件之法律适用

时间:2017-09-16 10:10:55韩兴安

随着我国内地投资环境的不断改善,境外直接投资连年大幅攀升,投资的形式也呈现出多样化的特点,与此同时,由投资所引发的纠纷也呈上升趋势。在人民法院的涉外民商审判实务中,涉外股权纠纷占有相当的比重。这类纠纷一般表现为三种类型:股权转让合同纠纷、股权确权纠纷以及股权转让侵权纠纷。在审判实务中对于上述纠纷的法律适用存在着很多难点。本文拟根据国际私法的有关理论,并结合我国的现行冲突法规范对此问题进行探讨。
  一、涉外股权纠纷之解决途径
  在探讨涉外股权纠纷的法律适用问题前,有一个前提不容回避,即涉外股权纠纷可否直接通过民事诉讼程序解决,还是必须先经行政程序和行政诉讼程序解决。之所以提出该问题,是因为上述三类纠纷都有可能涉及法院查明、认定的事实(如股东身份、股权的转让和变更)与外资审批内容和工商登记内容之间存在的矛盾和冲突。对这一矛盾和冲突的解决,人民法院能否在民事诉讼中予以受理,还是必须交由外资审批机关和工商管理机关进行行政复议,对此不服的再通过行政诉讼程序予以解决?
  对此问题首先应当明确工商登记行为的性质。股权或股东登记的性质属于商事登记。就商事登记的性质而言,可分为两类:设权性登记和证权性登记。设权性登记是一种设权的行政程序,具有授予权利或资格的效力,其登记效力适用的是登记生效主义,即未经登记,该商事行为不生效,因而无从取得相应的权利或资格;而证权性登记仅具有证明权利的效果,并没有创设权利的作用,其登记适用的是登记对抗主义,即未经登记不会导致商事行为的无效或失效,只是该事项不能产生对抗第三人的效果。股权或股东登记并没有创设股东权利或资格的功能,没有列入登记的股东名单的人,并不必然否定其享有股权,即使列入登记的股东名单的人,也可能并不具备股东资格,股东权利的实际行使也不会受到该工商登记的有效约束。故股权或股东工商登记的性质应属于证权性登记,该工商登记更多的带有形式审查性质,或者说是备案性质。在民事诉讼过程中,有关股权或股东的工商登记内容并不具有实质意义上的行政预决效力,对于民事裁决不产生必然的影响或约束,而仅仅起到证据的作用,完全可以被当事人所提供的相反证据予以推翻,对于其登记效力的否定也并不需要另行启动行政复议或行政诉讼程序。在司法实践中也不乏相类似情形,例如,法官在民事诉讼程序中有权审查企业注册资金是否足额到位,并有权直接作出与行政登记相异的认定,这已为司法实践和理论界普遍接受和认同。
  其次,应当正确区分外资审批行为的性质。最高人民法院在审理绿谷投资有限公司与绿谷(国际)投资与管理有限公司、上海鑫达实业总公司、郝晓荧股权纠纷一案中提出了如下处理原则:外资审批行为是我国法律赋予有关行政主管部门特有的权力,不能通过民事诉讼程序和作出民事判决予以变更。即使审批不当,也只能通过行政复议程序或者行政诉讼程序予以纠正。{1}诚然,我国现行的外资审批制度尚未按照国际惯例实行有限度的自动核准制审查,目前仍然实行的是普遍审查制。但是我国现行的外资审批程序中也存在着两类不同性质的审查手续,即实质审查性质的手续与程序备案登记性质的手续,对此应当加以区别对待。“程序上的审查是指审批机关接受投资申请后,对投资计划与项目、投资者的资信与身份、投资协议、合同和章程、可行性研究报告、工业产权证明文件及其他必要文件进行审查,以查明送审文件是否齐备,内容否符合法律要求,申请是否符合法定程序。实质上的审查则是指审查投资的经济效益对东道国经济发展目标和国家利益的关系。”{2}由此可见,实质审查手续主要集中在对于产业政策的引导、控制及外商投资最低比例的限制,{3}而对于股权设立、转让、变更的审批手续仅具有备案登记的性质。特别是后者,对于国家产业政策和社会公共利益一般不会产生实质性的影响,并且外资审批部门从人力和技术上也很难对于提交材料(如股权转让协议、董事会决议)的真伪进行全面详尽的审查。因此,人民法院在处理涉外股权纠纷中,应当根据诉讼当事人的争议焦点及具体案情进行甄别,对于仅涉及备案登记性质的审批手续,应当赋予人民法院在民事诉讼中根据查明的事实作出不同认定的权力。但人民法院在审判实践中也应当充分尊重有关行政主管机关在外商投资领域的审批权,如涉及到外商投资产业政策、投资国别来源等实质审查内容,应当依法驳回原告的民事起诉,告知其通过行政复议或行政诉讼程序予以解决。
  此外,民事诉讼程序相对于行政程序或行政诉讼程序而言,在一定程度上更为适合解决此类纠纷:(1)无论是股权转让、股权确权还是股权转让侵权纠纷,性质上均属民事争议,而行政权本质上并非判断权,在居中处理民事争议方面具有天然的局限性;(2)行政权强调效率优先的原则,而涉外股权纠纷的处理时间较长(如涉外送达、境外证据的公证认证、当事人的举证质证等过程);(3)行政诉讼程序侧重的是对具体行政行为合法性的审查,一般不直接涉入民事争议的判断和解决,而后者往往是纠纷真正的症结所在;(4)运用民事诉讼的证据制度是有效解决此类纠纷的关键。由于民事诉讼实行谁主张谁举证的原则,不仅提高了利害关系人的举证积极性,同时也强化了其举证责任,而行政诉讼程序强调的是被告(行政机关)的举证责任,行政机关与涉外股权纠纷的处理后果不具有实质上的利害关系,往往缺乏举证的积极性。
  二、涉外股权转让合同纠纷之法律适用
  涉外股权转让合同纠纷是审判实践中最为常见的一类股权纠纷,在审理这类纠纷时,较为普遍的做法是适用我国内地的法律。法院依据的冲突规范主要包括:合同法第一百二十六条第二款,中外合资经营企业法实施条例第十二条,中外合作经营企业法实施条例第五十五条,外国投资者并购境内企业暂行规定第十三条。
  笔者认为,这种做法片面理解了法律的规定。合同法、中外合资经营企业法实施条例或中外合资经营企业法实施条例的上述条款有其特定的适用对象,即针对的是在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同,解决的是基于这两类合同所产生纠纷的法律适用。同时,根据合同相对性原则,这两类合同只能约束合同双方当事人即合资、合作双方,而不能直接约束合同外的第三人。由于涉外股权转让合同纠纷可能是诉讼主体有涉外因素,也可能是标的有涉外因素,因此,所涉及的股权标的可能是我国内资企业的股权,也可能是外商投资企业的股权,甚至可能是境外企业的股权。对于涉及境外企业的股权转让纠纷,其合同履行地在境外,因此适用上述规定确定准据法显然不当。对于涉及外商投资企业的股权转让,则存在以下三种情形:中外合资、合作经营企业股东之间的股权转让;中外合资、合作经营企业股东与非股东之间的股权转让;外资企业的股权转让。针对第一种情形适用合同法、中外合资经营企业法实施条例或中外合作经营企业法实施条例中的有关冲突规范是符合上述前提条件的;第二种情形虽然存在着设立企业时的中外合资或中外合作经营企业合同,但股权转让争议已明显超出了该合同所约束的主体范畴;第三种情形中由于外资企业是一人公司(企业),基于其投资主体的单一性而在企业设立时并不存在任何合同,甚至在股权转让后也完全可能并不产生新设中外合资、合作经营企业的法律后果(如全部转让给境外投资者的情形),因此适用上述冲突规范亦缺乏必要的前提。另外,对于涉及内资企业的股权转让,由于股权转让时还不存在着任何中外合资或中外合作经营企业合同,因而适用上述条款确定准据法也不适当。有人提出,外资并购中的股权购买协议虽然不是合同法第一百二十六条第二款规定的上述三种合同,但却是投资者订立上述三种合同的基础和前提,是外资并购成立外商投资企业的基础性协议,{4}因此,可以参照合同法第一百二十六条第二款的规定适用我国内地法律。对此笔者认为,股权转让合同在合同主体、当事人的权利义务等方面与中外合资或中外合作经营企业合同毕竟存在着较大差异,确定各自的准据法时不能混同对待,不过上述意见在适用最密切联系原则确定股权转让合同纠纷的准据法时可以作为考量的因素之一。至于外国投资者并购境内企业暂行规定的适用问题,笔者认为,冲突规范作为国际私法的基本范畴之一,至少应当规定在行政法规以上的立法层面,而该暂行规定属于部门规章,并且在上位法未作规定的情况下限制当事人选择法律适用的权利缺乏相应的依据。
  有学者提出,股票的转让效力可分为两个方面,一是对公司的效力,一是对转让当事人以及对股票提出请求的人的效力。关于股票的转让对公司的效力,由股票所在地法决定。关于股票对转让关系当事人及第三人的效力,则由转让交易的自体法决定,实际上在所有情况下就是证券交付地法。{5}对此,笔者认为将股权(股票)转让效力划分为对公司和对当事人及第三人两方面的效力,并适用不同的准据法确定原则,有值得商榷之处。一方面,股权转让行为作为民事法律行为是一个整体,因此对该行为的效力、后果应当从整体意义上作出综合评价和判断,转让行为对公司的影响和对当事人、第三人的影响则是该整体评判中所应考量的多个因素之一。另一方面,这种效力两分法易造成裁判上的矛盾与冲突,不利于纠纷的彻底解决。由于适用不同的准据法确定原则,法院在股权转让行为对于公司的效力和对于当事人、第三人的效力认定上完全可能存在着两种截然相反的结论,这一矛盾和冲突则将最终影响到裁决的执行和当事

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